لا يقع امتناع القاضي في الدرجة الواحدة
نصت الفقرة (7) من المادة (128) من قانون المرافعات اليمني على إنه: (يكون القاضي أو عضو النيابة ممنوعاً من نظر الدعوى (الخصومة)، ويجب عليه التنحي عن نظرها من تلقاء نفسه ولو لم يطلب الخصوم ذلك في الأحوال الآتية: -7- إذا كان قد افتى في الدعوى أو ترافع فيها عن أحد الخصوم أو كتب فيها ولو كان قبل إشتغاله بالقضاء أو كان قد سبق له نظرها قاضياً وحكم فيها في درجة أدنى أو نظرها خبيراً أو محكماً وابدى رأيه فيها أو أدى شهادة فيها قبل عمله بالقضاء أو كان لديه علم خاص بها).
في حين نصت الفقرة الخامسة من المادة (١٤٦) من قانون المرافعاتت المصري على ان يمتنع على القاضي وجوبا نظر القضية في الاحوال الاتية: (٥- اذا كان قد افتى او ترافع عن احد الخصوم في الدعوى او كتب فيها ولو كان ذلك قبل اشتغاله بالقضاء او قد سبق له نظرها قاضيا او خبيرا او محكما او كان قد ادى شهادة فيها).
وقد جاء النص المصري على غرار بقية النصوص المماثلة له في الدول العربية مستلهما روح العدالة التي تستدعي ان تحقق محكمة الطعن وظيفتها في تحقيق العدالة، فلا تكون محكمة الطعن جديرة بذلك الا اذا لم يسبق القاضي نظر القضية مطلقا في اية درجة حتى لو يسبق له الحكم فيها، حتى لا تكون لدى القاضي مواقف ورؤى مسبقة بشان القضية التي سبق له نظرها.
اما المقنن اليمني هداه الله فقد شذ عن بقية التقنينات العربية والعالمية ودلس على العدالة والشعب، حينما اضاف عبارة: (وحكم فيها في درجة أدنى).
ومن المعلوم ان المقنن اليمني قد اضاف هذه العبارة حتى يسمح للقاضي في الدرجة الاعلى ان ينظر القضية التي سبق له نظرها في درجة ادنى وسمع المرافعة وادلة الخصوم وشغل باله بها ولكنه لم يحكم بها، كما ان المقنن اليمني قد اضاف جملة (درجة أدنى) حتى يسمح للقاضي الذي سبق له ان نظر وحكم في القضية ان ينظر ويحكم فيها مرة اخرى طالما انه باق في درجة التقاضي التي سبق له ان نظر القضية فيها وحكم فيها.
ولا ريب ان نهج المقنن اليمني يتعارض قطعا مع العلة من الامتناع الوجوبي للقاضي من نظر القضية مرة اخرى مطلقا، لوجود القناعات والمعلومات المسبقة لدى القاضي، فلا يكون صالحا لنظرها مرة اخرى.
ولذلك فأننا نوصي المقنن اليمني: بحذف عبارة: (وحكم فيها في درجة أدنى) الواردة في النص السابق، ولا حجة لمن يقول: ان الباعث على اضافة هذه الجملة هو قلة القضاة، فهناك وسائل شرعية اخرى لمعالجة هذه الاشكالية بدلا من تعطيل الحكمة من محكمة الطعن او اعادة نظر القضية مجددا في الدرجة الواحدة، ولذلك فان الباعث الحقيقي لإضافة هذه العبارة هو الافكار الشيطانية.
ومن ضمن حالات الامتناع الوجوبي في القانون اليمني التي يمتنع فيها القاضي عن نظر القضية ان يكون القاضي قد سبق له نظرها في درجة ادنى، حسبما هو مقرر في الفقرة (٧) من المادة (١٢٨) من قانون المرافعات اليمني، ومفهوم هذا النص ان هذا المنع لا يشمل سبق نظر القاضي للقضية في الدرجة الواحدة من درجات التقاضي، مثل ان ينظر قضاة الشعبة الاستئنافية في القضية ويحكموا فيها فتنقض المحكمة العليا الحكم الاستئنافي وتعيده الى الشعبة الاستئنافية التي سبق لها ان نظرت فيها وحكمت فيها، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة التجارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ ١٢/١/٢٠١١م، وذلك في الطعن رقم (٤٣٤٨٠)، فقد ورد ضمن اسباب الحكم المشار اليه: (وهذه الدائرة وبعد مناقشتها لهذا النعي تجد انه غير سديد ذلك ان المادة (١٢٨) فقرة (٧) مرافعات قد نصت على انه (يكون القاضي او عضو النيابة ممنوعا من نظر الدعوى (الخصومة) ويجب عليه التنحي من تلقاء نفسه ولو لم يطلب منه الخصوم وذلك اذا كان قد افتى في الدعوى او ترافع فيها عن احد الخصوم او كتب فيها ولو كان قبل اشتغاله بالقضاء او كان قد سبق له نظرها قاضيا وحكم فيها في درجة ادنى ...الخ)، والمتمعن في عبارة النص يجد ان الامتناع الوجوبي للقاضي عن نظر القضية مقصور على سبق نظره لها في درجة ادنى، اما سبق نظر القضية في نفس الدرجة فانه لا يحول دون صلاحية القاضي في نظرها وهذا ما قصده المقنن بوضوح بعبارة (او كان قد سبق له نظرها قاضيا وحكم فيها في درجة ادنى)، ولا اجتهاد مع وضوح النص وصراحته)، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الاوجه الاتية:
الوجه الاول: معنى سبق نظر القاضي للقضية وحكمه فيها في درجة ادنى:
قضى الحكم محل تعليقنا ان نطاق امتناع القاضي الوجوبي عن نظر القضية يقتصر على القضية التي سبق للقاضي نظرها والحكم فيها في درجة ادنى، فبالنسبة لقاضي الاستئناف يمتنع عليه نظر القضية اذا كان قد سبق له نظرها والحكم فيها في المحكمة الابتدائية لانها الدرجة الادني من الدرجة الاستئنافية، وبالنسبة لقاضي المحكمة العليا فانه يمتنع عليه نظر القضية اذا كان قد سبق له نظرها والحكم حينما كان قاضياً في الدرجة الادنى وهي مرحلة الاستئناف.
اما اذا لم يكن القاضي قد نظر القضية وحكم فيها في مرحلة أدنى فلا يمتنع عليه نظرها أو الحكم فيها مجدداً مثل القضايا التي تقرر المحكمة العليا إعادتها الى الشعبة التي اصدرت الحكم السابق لمعاودة نظرها مجدداً ومثل الطعن بالنقض الذي تقوم الدائرة ذاتها بالمحكمة بالنظر والحكم فيه للمرة الثانية واحياناً الثالثة طالما والشعبة أو الدائرة أو احد اعضائها لم يسبق له نظر القضية في درجة التقاضي الادنى، وذلك حسبما قضى الحكم محل تعليقنا.
الوجه الثاني: العلة من الإمتناع الوجوبي للقاضي من نظر القضية إذا كان قد سبق له أن نظرها او حكم فيها في درجة أدنى:
لخصت محكمة النقض المصرية هذه العلة، وذلك في حكم حديث، اذ قضت ان: (مفاد الفقرة الخامسة من المادة ١٤٦ من قانون المرافعات أن القاضي يكون غير صالح لنظر الدعوى متى كان قد سبق أن أصدر فيها حكماً فاصلاً أو حكما فرعياً قطعياً في جزء منها أو اتخذ فيها إجراء يشف عن إبداء رأيه أو وجهة نظره فيها يتعارض مع ما يشترط في القاضي من خلو الذهن عن موضوع الدعوى يستطيع أن يزن حجج الخصوم وزناً محايداً. الطعن رقم ١٢٥٩٩ لسنة ٨٦ قضائية، الصادر بجلسة ١١/٥/٢٠١٧م).
فمن المعروف أن العلة من ذلك هي انه يتولد لدى القاضي حينما ينظر في الدعوى تتولد لديه قناعات مسبقة من خلال تداعي الخصوم امامه عند نظره للدعوى، ويصدر القاضي حكمه فيها لصالح من يرى انه المحق وفقا لأوراق القضية التي نظرها، كما يتولد لدى القاضي علم مسبق بتفاصيلها وأدلة الخصوم ومواقفهم من حيث القوة والضعف ومعرفة المحق والمبطل منهما.
فمنع القاضي من نظر القضية التي سبق له نظرها يستند إلى اعتبارات كثيرة اهمها المحافظة على حياد القاضي وإستقلاليته وعدالته، فعندما يسبق للقاضي النظر في قضية معينة تتولد لديه قناعات ومواقف وأفكار مسبقة كما تتوفر لديه بيانات ومعلومات عن موضوع تلك القضية ومواقف الخصوم فيها، ولذلك فعندما يقوم القاضي بنظر القضية مرة اخرى فأن تلك القناعات والافكار والمعلومات والمواقف المسبقة عن القضية تؤثر على القاضي، فينظر في القضية من جديد وهو تحت طائلة تلك المواقف والقناعات المسبقة، الامر الذي يجعل نظره فيه من جديد نوعاً من اللغو والعبث مما يؤدي الى تعطيل العلة من تشريع الطعن في الأحكام، إضافة إلى انه من الواجب على القاضي ان يبني قناعاته بشأن القضية على المذكرات والمرافعات التي يتم تقديمها اليه في اثناء نظره القضية أو تلك الموجودة في ملف القضية، فلا ينبغي للقاضي ان يبني قناعته القضائية على ما سبق له ان وقف عليه اثناء نظره للقضية في المرة السابقة.
ولاريب ان المواقف والقناعات المسبقة للقاضي تؤثر سلباً في الحكم الذي يصدره القاضي في القضية أثناء نظره لها مرة اخرى، لان القاضي في هذه الحالة يحكم بعلمه ومعلوماته السابقة عن القضية، فلا يخرج في حكمه عما سبق له الحكم به في حكمه السابق، علاوة على ان الخصوم تنتابهم المخاوف والشكوك من ان القاضي في حكمه الجديد لن يخرج عن حكمه السابق، ولذلك فلا جدوى ولا فائدة من قيام القاضي بنظر القضية من جديد، وبناءً على ذلك فلا فائدة ولا جدوى من اجراءات الطعن والتقاضي أمام محكمة الطعن؛(موانع القضاء ؛د. حامد الشريف؛ ص262).
فالقاضي حينما ينظر في الدعوى تتولد لديه قناعات مسبقة من خلال تداعي الخصوم امامه عند نظره للدعوى وحكمه فيها، فاذا اصدر القاضي حكمه لصالح من يرى انه المحق وفقا لاوراق الدعوى التي نظرها وبناء على علمه بتفاصيلها وأدلة الخصوم ومواقفهم من حيث القوة والضعف والمحق والمبطل منهما، وكل ذلك يؤدي إلى وجود العلم الشخصي لدى القاضي بالمحق والمبطل في الدعوى، فلا يكون اهلا لنظرها مرة أخرى.
علاوة على أن القاضي عندما يسبق له نظر القضية والفصل فيها في درجة ادنى تترسخ لديه مواقف معينة إزاء أدلة الخصوم وطلباتهم، وبسبب ذلك يكون القاضي في محكمة الطعن في موقف المدافع عن حكمه السابق الذي اصدره في الدرجة الادنى، فيعمد القاضي من حيث يدري أو من حيث لا يدري يعمد إلى الدفاع المستميت عن حكمه الذي سبق له أن اصدره حينما كان قاضياً في درجة أدنى، فعندئذ تتعطل الحكمة والغاية المبتغاة من الطعن في الاحكام، وتتحصن الاحكام الظالمة. (الطعن بالاستئناف د. نبيل اسماعيل عمر، ص71).
الوجه الثالث: إمتناع القاضي عن نظر القضية مرة اخرى في القانونين اليمني والمصري: وتوصيتنا للمقنن اليمني:
نصت الفقرة (7) من المادة (128) من قانون المرافعات اليمني على إنه: (يكون القاضي أو عضو النيابة ممنوعاً من نظر الدعوى (الخصومة)، ويجب عليه التنحي عن نظرها من تلقاء نفسه ولو لم يطلب الخصوم ذلك في الأحوال الآتية: -7- إذا كان قد افتى في الدعوى أو ترافع فيها عن أحد الخصوم أو كتب فيها ولو كان قبل اشتغاله بالقضاء أو كان قد سبق له نظرها قاضياً وحكم فيها في درجة أدنى أو نظرها خبيراً أو محكماً وابدى رأيه فيها أو أدى شهادة فيها قبل عمله بالقضاء أو كان لديه علم خاص بها).
في حين نصت الفقرة الخامسة من المادة (١٤٦) من قانون المرافعات المصري على ان يمتنع على القاضي وجوبا نظر القضية في الاحوال الاتية:: (٥-اذا كان قد افتى او ترافع عن احد الخصوم في الدعوى او كتب فيها ولو كان ذلك قبل اشتغاله بالقضاء او قد سبق له نظرها قاضيا او خبيرا او محكما او كان قد ادى شهادة فيها).
وقد جاء النص المصري على غرار بقية النصوص المماثلة له في الدول العربية، التي استلهمت روح العدالة حتى تحقق محكمة الطعن وظيفتها في تحقيق العدالة، فلا تكون محكمة الطعن جديرة بذلك الا اذا لم يسبق للقاضي فيها النظرفي القضية في اية درجة من درجات التقاضي، وليس لديه اية مواقف ورؤى مسبقة بشأنها.
اما المقنن اليمني هداه الله فقد شذ عن بقية التقنينات العربية والعالمية ودلس على العدالة والشعب، حينما اضاف عبارة: (وحكم فيها في درجة أدنى).
ومن المعلوم ان المقنن اليمني قد اضاف هذه العبارة حتى يسمح للقاضي في الدرجة الاعلى ان ينظر القضية التي سبق له ان نظرها في درجة ادنى وسمع المرافعة وادلة الخصوم وشغل باله بها، كما ان المقنن اليمني قد اضاف جملة (درجة أدنى) حتى يسمح للقاضي الذي سبق له نظر وحكم فيها ان يحكم فيها طالما انه باق في درجة التقاضي التي سبق له ان نظر القضية وحكم فيها.
ولا ريب ان نهج المقنن اليمني يتعارض قطعا مع العلة من الامتناع الوجوبي للقاضي من نظر القضية إذا كان قد سبق له أن نظرها مطلقا.
ولذلك فأننا نوصي المقنن اليمني: بحذف عبارة: (وحكم فيها في درجة أدنى) وذلك من النص السابق، ولا حجة لمن يقول: ان الباعث على اضافة هذه العبارة قلة القضاة، فهناك وسائل شرعية اخرى لمعالجة هذه الاشكالية بدلا تعطيل الحكمة من محكمة الطعن او اعادة نظر القضية مجددا في الدرجة الواحدة، فالباعث الحقيقي لإضافة هذه العبارة هي الافكار الشيطانية.
فمعنى سبق نظر القاضي للقضية في قوانين العالم اجمع هو أن مجرد نظره القضية في اية درجة يمنعه من نظرها مرة اخرى في الدرجة ذاتها او في درجة اعلى، لان سبق نظره لها يولد لدى القاضي قناعات واتجاهات مسبقة، فلا يكون صالحا لنظرها مرة اخرى.
ومعنى سبق نظر للقاضي في الدعوى هو: ان يتم عرض موضوع القضية عليه فيقوم بدراستها وفهم محتوياتها وموضوعها وسببها واسانيدها الواقعية والقانونية وطلباتها وقد يسير في اجراءات نظرها والاستماع والمطالعة لأقوال الخصوم ومذكراتهم وردودهم ودفوعهم.
فهذا الأمر يسرب الشك في حياد القاضي ولذلك يجب على القاضي من تلقاء نفسه أن يمتنع وجوباً عن نظر القضية التي سبق له ان نظرها.
الوجه الرابع: إمتناع القاضي عن نظر القضية مرة اخرى من النظام العام:
امتناع القاضي عن نظر القضية مرة اخرى وجوبي مقرر على هذا النحو صراحة في قانون المرافعات اليمني، حيث ان هذا المنع قد ورد في القانون صراحة، حسبما هو ظاهر في المادة (128) مرافعات التي نصت على ان: (يكون القاضي أو عضو النيابة ممنوعاً من نظر الدعوى (الخصومة)، ويجب عليه التنحي عن نظرها من تلقاء نفسه ولو لم يطلب الخصوم ذلك في الأحوال الآتية: -7- إذا كان قد افتى في الدعوى أو ترافع فيها عن أحد الخصوم أو كتب فيها ولو كان قبل اشتغاله بالقضاء أو كان قد سبق له نظرها قاضياً وحكم فيها في درجة أدنى أو نظرها خبيراً أو محكماً وابدى رأيه فيها أو أدى شهادة فيها قبل عمله بالقضاء أو كان لديه علم خاص بها).
فمن خلال مطالعة النص القانوني السابق ذكره وهو نص المادة(128) مرافعات يظهر ان امتناع القاضي عن نظر الدعوى التي سبق له نظرها والحكم فيها من النظام العام الذي لا يجوز للقاضي ان يخالفه حتى لو قبل الخصوم ذلك أو لم يعترضوا عليه، وتترتب على ذلك اثار كثيرة بالإضافة الى عدم جواز مخالفته، ومن ذلك يجوز للمحكمة ان تتعرض له من تلقاء ذاتها ولو لم يطلب منها الخصوم ذلك، كما انه يجوز اثارته في أي مرحلة تكون فيها القضية ولو أمام المحكمة العليا، كما انه يترتب على مخالفة هذا المنع بطلان الحكم، وفي هذا المعنى قضت محكمة النقض المصرية بان (النص في المادتين (146، 147) مرافعات وما جرى عليه قضاء هذه المحكمة ان القاضي لا يكون صالحاً لنظر الدعوى اذا كان قد سبق له نظرها قاضياً وإلا كان حكمه فيها باطلاً، ولما كانت اسباب عدم صلاحية القاضي لنظر الدعوى متعلقة بالنظام العام ويجوز التمسك بها لأول مرة أمام محكمة النقض، وحيث انه من الثابت ان السيد المستشار..... عضو اليمين في دائرة الاستئناف التي اصدرت الحكم المطعون فيه كان رئيس محكمة الدرجة الأولى التي نظرت القضية امامها، ولما كان الامر كذلك فان السيد المستشار وقد سبق له نظر الدعوى أمام محكمة أول درجة قد اضحى غير صالح لنظر القضية امام محكمة الاستئناف،، ويكون الحكم الصادر فيها باطلاً)، (التعليق على أحكام المحكمة العليا في مسائل الطعن بالاستئناف، أ. د. عبد المؤمن شجاع الدين، مكتبة الصادق جولة الجامعة الجديدة صنعاء، ص٤٤٥)، والله اعلم.
