*عدم جواز الحجز التحفظي على خطاب الضمان*
*أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين*
*الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء*
➖➖➖➖➖
*▪️لا يجوز حجز قيمة خطاب الضمان البنكي بأمر على عريضة حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة التجارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 10-5-2011م في الطعن رقم (45471)، الذي ورد ضمن أسبابه: ((ومن هنا يتضح ان ما انتهت إليه المحكمة الابتدائية ومحكمة الاستئناف في حكميهما من حيث النتيجة قد وافق صحيح القانون، حيث أصلح الحكمان الانحراف الإجرائي المتمثل بقيام المحكمة الابتدائية بتوقيع الحجز التحفظي خطأ بوسيلة (طلب الأمر على عريضة) على المبلغ الوارد في خطاب ضمان مصرفي استصدرته طالبة الضمان وهي من تطلب الحجز عليه، وقد سبق ان أستقر قضاء هذه الدائرة بعدم جواز الإلتجاء إلى وسيلة طلب الأوامر على العرائض للحجزعلى مبالغ خطابات الضمان البنكية ممن استصدرها خلافاً لما شرعت له وفقاً للمواد (408 و414) تجاري، فنظام الأوامر على العرائض وسيلة إجرائية لا تصلح في مثل ذلك)) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية:*
➖➖➖➖➖
*▪️الوجه الأول: طبيعة خطاب الضمان ومدى جواز الحجز التحفظي عليه بموجب امر على عريضة:*
➖➖➖➖➖
*▪️يصرح القانون التجاري بأن خطاب الضمان عبارة عن تعهد وإلتزام مستقل صادر من البنك المصدر للخطاب، حيث يتعهد البنك بصورة مستقلة للمستفيد من خطاب الضمان بان يدفع للمستفيد من خطاب الضمان قيمة الخطاب بمجرد مطالبة المستفيد البنك من غير قيد او شرط وذلك خلال مدة سريان خطاب الضمان ، فهذا الخطاب يصدر ضماناً للوفاء بالتزامات مقررة بموجب عقود أخرى فيما بين المستفيد من خطاب الضمان وبين المقاول أو المورد او المتعهد اوغيره، حيث يتم إصدارخطاب الضمان لحساب المستفيد من الخطاب، حيث يصدر خطاب الضمان لضمان قيام المتعاقد مع الجهة بتنفيذ إلتزامه أو حسن تنفيذه ، وعلى هذا الأساس فإن خطاب الضمان مقرر لصالح الجهة المستفيدة من خطاب التي ينفذ العمل لحسابها من قبل المقاول أو المتعهد أو المورد أو غيرهم، وبناءً على ذلك فان خطاب الضمان عبارة عن إلتزام مستقل من البنك للجهة المستفيدة بأن يدفع لها البنك المبلغ المثبت في خطاب الضمان دون قيد أو شرط خلال مدة سريان خطاب الضمان، وبناءً على ذلك فإن قيام الشخص الساحب لخطاب الضمان وهو المقاول أو من في حكمه بالحجز التحفظي على قيمة خطاب الضمان يتنافى مع طبيعة خطاب الضمان وخصائصه السابق شرحها إَضافة إلى أن طبيعة الأمر على عريضة لا تكون الأداة القانونية المناسبة للحجز التحفظي على قيمة خطاب الضمان، لان الحجز التحفظي على قيمة خطاب الضمان لدى البنك الذي أصدره يفقد خطاب الضمان ميزته الأساسية وهي إستقلاله عن إلتزام العميل، ولأن قيمة خطاب الضمان واجبة الدفع بمجرد الطلب بدون قيد أو شرط،كما ان جواز الحجز على قيمة خطاب الضمان سينطوي على تجريد خطاب الضمان من خصائصه، علاوة على أن مبلغ الخطاب يبقى ملكاً للبنك وليس للمستفيد طالما لم تصدر عن الأخير مطالبة بسحب حقه لدى البنك، كما ان السماح بالحجز التحفظي في بعض الحالات الإستثنائية يفسح المجال للتذرع بالأسباب لمخالفة طبيعة وخصائص خطاب الضمان البنكي أو المصرفي (الحجز التحفظي في القانون اليمني، ق.د. سلطان الشجيفي، ص305.) وقد خلص الدكتور الشجيفي إلى أن القانون والقضاء اليمني قد أستقر على عدم جواز الحجز على قيمة خطاب الضمان، وكذلك الحال بالنسبة لمحكمة النقض المصرية التي لم تقض بالحجز التحفظي على قيمة خطاب الضمان، غير ان هناك اتجاه لدى شراح القانون التجاري خارج اليمن يذهب إلى جواز الحجز التحفظي على قيمة خطاب الضمان لدى البنك بموجب امر على عريضة لتوفر الاسانيد والإعتبارات التي تستدعي الحجز التحفظي في هذه الحالة مثلها في ذلك مثل الحالات الأخرى التي تستدعي الحجز التحفظي.*
➖➖➖➖➖
*▪️الوجه الثاني: الحجز التحفظي على قيمة خطاب الضمان عن طريق القضاء المختص وفقاً لقواعد وأحكام الحجز التحفظي المقررة في قانون المرافعات:*
➖➖➖➖➖
*▪️ان كان غالبية الفقه قد ذهبوا إلى عدم جواز الحجز التحفظي على قيمة خطاب الضمان عن طريق الأوامر على عرائض حسبما سبق بيانه في الوجه الأول إلا أن غالبية الفقه قد ذهبوا إلى جواز الحجز التحفظي على قيمة خطاب الضمان عن طريق القضاء المختص ووفقاً لأحكام الحجز التحفظي المنصوص عليها في المواد (من 385 حتى 391) من قانون المرافعات لحفظ قيمة خطاب الضمان، والله اعلم.*