التعارض بين القوانين اليمنية والاتفاقيات الدولية
الدكتور
عبدالمؤمن شجاع الدين
كلية الشريعة والقانون ـ جامعة صنعاء
رئيس المكتب الفني بوزارة العدل
عضو اللجنة الوطنية للقانون الدولي الإنساني
يــــــونيـــــو 2011م
m
:
الحمد
لله وحده والصلاة والسلام على من لا نبي بعده وعلى آله وصحبه ،
أما بعد :
فإن
البحث والدراسة في موضوع التعارض بين القوانين اليمنية والاتفاقيات الدولية يكتسب
أهمية بالغة ، حيث أن التعارض بين النصوص يعد مشكلة حقيقية ملحة فيما بين القوانين
الوطنية ذاتها فما بالكم بالتعارض فيما بين الاتفاقيات الدولية والقوانين الوطنية
، فتعارض النصوص ظاهرة لا يخلوا منها أي مجتمع وطني أو المجتمع الدولي ، ودراسة
مشكلة التعارض فيما بين النصوص الدولية و الوطنية مفيد للغاية لإزالة عائق من أهم
عوائق تطبيق الاتفاقيات الدولية أمام القضاء الوطني ، وسوف يكون البحث في هذا
الموضوع على وفق الخطة الآتية :
المبحث
الأول : ماهية التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين اليمنية ، ويشتمل على
المطلبين الآتيين :
المطلب الأول :
تعريف التعارض وبيان معناه وشروطه .
المطلب الثاني :
الطرق العامة لدفع التعارض بين النصوص .
المبحث
الثاني : أوجه التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين الدولية وكيفية دفع هذا
التعارض ، ويشتمل على المطلبين الآتيين :
المطلب الأول :
أوجه التعارض بين النصوص الدولية والنصوص القانونية اليمنية .
المطلب الثاني :
دفع التعارض بين النصوص الدولية والوطنية،ويشتمل على الفروع الآتية:
الفرع الأول :
دفع التعارض بين النصوص الدولية والوطنية في الفقه باليمن .
الفرع الثاني :
دفع التعارض بين النصوص الدولية والوطنية في الفقه بمصر .
الفرع الثالث :
دفع التعارض بين النصوص الدولية والوطنية في الفقه بالعراق .
الفرع الرابع :
دفع التعارض بين النصوص الدولية والوطنية في الفقه بالمغرب .
الفرع الخامس:
موقف القضاء الدولي من التعارض بين الاتفاقيات الدولية والوطنية.
خاتمة
البحث:
وتشمل على نتائج البحث وتوصياته .
المبحث الأول
ماهية التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين اليمنية
بيان
ماهية التعارض يقتضي التعريف بالتعارض وبيان معناه وشروطه وكيفيته ، وسوف
نخصص المطلب الأول للتعريف بالتعارض وبيان معناه ، في حين نخصص المطلب الثاني
لبيان القواعد العامة لدفع التعارض بين النصوص .
المطلب الأول
تعريف التعارض وبيان معناه وشروطه
وسوف
نذكر معنى التعارض في اللغة أولا ثم نذكر ثانيا معنى التعارض في الاصطلاح
أولاً : معنى التعارض لغة :
هو
التقابل , وهذا قد يكون على سبيل المماثلة , ومنه قول الإنسان (عارضت فلان في
السير) إذا سرت حياله ، وهو مصدر تعارض يقتضي فاعلين فأكثر ، فإذا قلنا تعارض
الدليلان كان المعنى تشارك الدليلان في التعارض الذي وقع بينهما ، والتعارض يطلق
في اللغة ويستعمل لعدة معاني من أهمها : المنع فقد قال الأزهري : والأصل فيه أن
الطريق إذا أعترض فيه بناء
أو غيره فمنع السابلة من سلوكه وكل ما يمنعك من شغل وغيره من الأمراض فهو عارض , وقد
عرض عارضُ أي : حال حائلً ومنع مانع ، ومنه قوله تعالى {وَلاَ تَجْعَلُواْ
اللّهَ عُرْضَةً لِّأَيْمَانِكُمْ أَن تَبَرُّواْ وَتَتَّقُواْ وَتُصْلِحُواْ
بَيْنَ النَّاسِ وَاللّهُ سَمِيعٌ عَلِيمٌ}([1])
أي لا تجعلوا الحلف بالله معترضاً مانعاً لكم أي بينكم وبين ما يقربكم إلى الله .
كما
أن من أهم معاني التعارض هو المقابلة فقد قال أبن منظور في لسان العرب : عارض
الشيء بالشيء معارضةً : أي قابلت وعارضت كتابي بكتابه أي قابلته ومنه قوله r (أن جبريل
كان يعارضني القران كل سنة مرة ، وأنه عارضني العام مرتين ولا أراه إلا حضر أجلي)
.
ثانياً
: معنى التعارض في الاصطلاح :
هو
تقابل النصين على سبيل الممانعة ، فكل منهما مقابل للأخر ومعارض له ومانع منه ،
وهناك شروط لتحقق التعارض ، وهي أربعة شروط ، الشروط الأول : التضاد أن يكون
النصان متضادان تمام التضاد بأن يكون أحدهما ينص على الجواز والآخر ينص على المنع
، لأن النصين إذا اتفقا في الحكم فلا تعارض ، الشرط الثاني : أن تتوفر الحجية في
النصين المتعارضين بمعنى أن يكون التعارض بين نصوص فلا يشمل التعارض بين النصوص
التعارض بين الآراء أو النظريات أو الاتجاهات ، والشرط الثالث : المساواة بين
النصين وهو أن يتساوى النصان في المرتبة أو الدرجة ، فلا تعارض بين لائحة ودستور ،
والشرط الرابع : اتحاد النصين في الوقت والمحل، والمقصود باتحاد النصين في الوقت
أن يكون النصان قد صدرا في وقت واحد فعندئذ لا تطبق أحكام النسخ وإنما ذلك يؤدي
إلى إبطال النصين وإهمالهما ، أما إذا اختلف وقت صدور النصين فإن النص المتأخر
يبين النص المتقدم أو ينسخه .
وينقسم تعارض النصوص
إلى قسمين : القسم الأول : التعارض الجزئي بين النصوص حينما يحدث التعارض في بعض
جزئيات النص فقط ، والقسم الثاني : التعارض الكلي بين النصوص يتحقق حينما تتعارض
النصوص تعارضاً كاملاً وتاماً ، وهناك من يذهب إلى أن التعارض الكلي بين النصوص
يسمى (تناقض النصوص) وليس تعارضاً لأن معنى التناقض في اللغة العربية هو : أن النص
الأول ينقض النص الأخر أما التعارض الجزئي بين النصوص فهو وحده الذي يطلق عليه تعارض
النصوص([2])
.
أما
المقصود بالتعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين الوطنية فهو تضمن بعض نصوص
القوانين الوطنية أحكاماً تخالف جزئياً أو كلياً نظيراتها في الاتفاقيات الدولية .
على أنه ينبغي التنويه بداية بأن
التوافق هو السمة العامة والغالبة بين القوانين الوطنية والاتفاقيات الدولية وأن
التعارض فيما بينهما لا يشكل إلا نسبة ضئيلة ، ولذلك فسوف نكتفي بالإشارة إلى أوجه
التعارض بين النصوص الوطنية والنصوص الدولية وذلك على النحو الذي سنبينه في موضعه
لاحقاً .
المطلب الثاني
الطرق العامة لدفع التعارض بين النصوص
هناك
طرق عامة متبعة للتعامل مع النصوص المتعارضة وهذه الطرق هي :
أولاً
: الجمع بين النصوص المتعارضة :
والمقصود
بالجمع هو التوفيق بين النصوص المتعارضة ، فيجب عند محاولة تطبيق النصوص المتعارضة
التوفيق بين النصين المتعارضين لأن إعمال النصوص كلها أولى من إهمالها أو إهمال
بعضها ، فعند التوفيق بين النصين يُحمل كل نص على وجه يختلف عن الوجه الذي حُمل
عليه النص الآخر ، فقد يكون بين النصين عموم وخصوص أو إطلاق وتقييد ، وهناك شروط
للتوفيق بين الشروط المتعارضة ، ومنها المساواة بين النصين في المرتبة والدرجة .
ثانياً : النسخ :
والمقصود
بالنسخ الإزالة والرفع ، ومعنى النسخ رفع النص السابق بنص متراخٍ عنه ، فالنص
المتأخر ينسخ النص المتقدم ، فإن تعذر التوفيق بين النصين المتعارضين فعندئذ ينبغي النظر في التاريخ لمعرفة النص المتقدم من
المتأخر فيكون المتأخر ناسخاً للمتقدم .
ثالثاً : الترجيـح :
ويعني
الترجيح تقديم أحد النصين المتعارضين على الآخر لامتيازه بمزية معتبرة تجعل العمل
به أولى من الآخر ، فإذا تعذر التوفيق بين النصين المتعارضين ولم يقم دليل على
النسخ فعندئذ يلجاً إلى الترجيح فيعمل بالنص الراجح ويترك النص المرجوح .
وللترجيح
شروط منها أن يتعذر التوفيق بين النصين المتعارضين , فإن أمكن التوفيق بين النصين فلا يصح ترجيح أحدهما
على الآخر .
كما
يشترط للترجيح أن يكون النصان المتعارضان من درجة أو مرتبة واحدة أما إذا كانا
متفاوتين في الدرجة فيتم تطبيق النص الأعلى درجة وإهمال النص الأدنى درجه .
رابعاً : التوقف :
فإذا
تعذر التوفيق بين النصين المتعارضين وإذا تعذر النسخ والترجيح بينهما فإنه يجب
حينئذٍ التوقف عن العمل بأحد النصين حتى يتبين وجه الحق فيهما ، ولكن هذا التوقف
ليس إلى الأبد وإنما هو إلى أمد ، أي أن التوقف مؤقت ، لأن التوقف إلى الأبد يفضي
إلى تعطيل النصوص.
المبحث الثاني
أوجه التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين اليمنية وكيفية
دفع التعارض
وسوف
نذكر في المطلب الأول : أوجه التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين اليمنية أما
المطلب الثاني فسوف نبين فيه كيفية دفع التعارض بين الاتفاقيات الدولية والنصوص
القانونية الوطنية عند الفقه العربي .
المطلب الأول
أوجه التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين اليمنية
تتوافق
الاتفاقيات الدولية مع القوانين اليمنية في أغلب النصوص التي تضمنتها ، ولا تتعارض
إلا في بعض النصوص كالنصوص التي يتضمنها قانون الجرائم والعقوبات على نحو يعارض ما
ورد في الاتفاقيات الدولية مثل النصوص المتعلقة بالقصاص في النفس وما دون النفس
والنصوص القانونية المتعلقة بعقوبة الجلد في زنا البكر والقذف والتعزير وعقوبة
القطع والصلب في السرقة والحرابة وعقوبة الإعدام في الردة والجرائم والماسة بأمن
الدولة وغيرها وكذلك تتعارض بعض النصوص في الدستور اليمني وبعض القوانين اليمنية
مع بعض نصوص اتفاقيات القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة (السيداو) حيث يرى
بعض الباحثين
أن المادة (5) من الاتفاقية الدولية تلغي التزام الأم بالقيام بواجب الأمومة
ورعاية الأسرة حيث تنص المادة السالف ذكرها على أن الأمومة وظيفة اجتماعية كما أن
الاتفاقية المشار إليها تلغي ولاية الأب على ابنته كما تسمح بزواج المسلمة من غير
المسلم كما تعطي المرأة حرية اختيار سكنها من غير ضابط ومن غير إذن أبيها أو أخيها
، كما أن الاتفاقية تسمح بإقامة علاقة غير شرعية خارج نطاق الزواج الشرعي كما تنص
المادة (13) من الاتفاقية على المساواة بين الذكور والإناث في الميراث خلافاً
لقوله تعالى {فَلِلذَّكَرِ
مِثْلُ حَظِّ الأُنثَيَيْنِ}([3])
وكذا تلزم المادة (12) من الاتفاقية بتوفير موانع الحمل للمرأة سواءً كانت متزوجة
أو غير متزوجة ، في حين منعت المادتان (10 , 11 ) من (السيداو) الفصل بين الطلاب والطالبات
في مقاعد الدراسة....الخ ، كما أن اتفاقية حقوق الطفل قد أباحت نظام التبني للطفل
في حين أن الشريعة الإسلامية تحرمه بقوله تعالى {ادْعُوهُمْ لآبَائِهِمْ
هُوَ أَقْسَطُ عِندَ اللَّهِ فَإِن لَّمْ تَعْلَمُوا آبَاءهُمْ فَإِخْوَانُكُمْ
فِي الدِّينِ}([4])
.
المطلب الثاني
دفع التعارض
بين الاتفاقيات الدولية والقوانين الوطنية عند الفقه العربي والقضاء الدولي
أسهم الفقه العربي بتصورات وأراء كثيرة
بشأن كيفية دفع التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين الوطنية ، وفي هذا
المطلب سوف نقوم بعرض بعض إسهامات الفقه العربي في هذا الشأن وفي بعض الدول
العربية حيث نذكر في الفرع الأول دفع التعارض في الفقه باليمن ثم نذكر في الفرع الثاني
دفع التعارض في الفقه بمصر وفي الفرع الثالث نذكر دفع التعارض بالعراق وفي الفرع
الرابع نذكر دفع التعارض بالمغرب , في حين نذكر في الفرع الخامس موقف القضاء الدولي
من التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين الوطنية .
الفرع الأول
دفع التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين الوطنية عند
الفقه باليمن
يذهب
الدكتور عبده يحيى محمد الشاطبي إلى أن التعارض بين المعاهدات الدولية بصفه عامة
والتشريع الداخلي نوعان : النوع الأول التعارض الظاهري والنوع الثاني التعارض
الحقيقي ، ففي حالة التعارض الظاهري يتم تطبيق نظرية ثنائية القانون وبذلك يتم
تطبيق القاعدة المعروفة فقهاً بأن الخاص يقيد العام ومن ثم فإن الاتفاقية الدولية
والقانون الوطني يطبق كل منهما في الإطار أو المجال المحدد له فيتم تطبيق النص
الخاص في المجال المحدد له وفيما عدا ذلك يتم تطبيق النص العام وبالتالي لا يمكن
لأي من النصين إلغاء الأخر أو تعديله فلا يوجد أمام القاضي الوطني أدنى مشكلة عند
تطبيق تلك القواعد ويمكن التوفيق بين النصوص المتعارضة ظاهرياً على أساس تطبيق
مبادئ التعارض بين العام والخاص في القواعد القانونية على وفق القاعدة المشار
إليها سابقاً ، وعليه فإن أول ما يتعين على القاضي الوطني انتهاجه بداية إذا وجد
أمامه حالة تعارض بين معاهدة دولية وتشريع وطني هو محاولة التوفيق بين أحكام
المعاهدة وبين أحكام تشريعه الوطني كلما كان ذلك ممكناً وينبغي عليه في محاولته
التوفيق أن ينظر إلى قواعد القانون الداخلي على أساس أن لها صفة العمومية بالنسبة
للنظام الداخلي وأنها قواعد مجردة تنطبق على حالات عامة وأن ينظر إلى قواعد
المعاهدة الدولية على أساس أنه يفترض تطبيقها على حالات خاصة محددة في متن
المعاهدة ومن ثم كان من غير المتصور حصول التعارض بين المعاهدة الدولية والقانون
الوطني حيث أن كلاً من المعاهدة والقانون له مجاله الخاص في التطبيق([5])
.
ويستطرد الدكتور الشاطبي في القول بأنه تختلف
مناهج القضاء الوطني في التوفيق بين نصوص المعاهدة الدولية والقانون الداخلي فنجد
القضاء الفرنسي يعمل على تطبيق النصوص في مجالها كما لو كان التعارض غير موجود
ويظهر ذلك عندما أصدرت الحكومة الفرنسية قانون الجنسية في تونس الذي فرض الجنسية
الفرنسية على كل من يولد في الأراضي التونسية حتى لو كان أبوه أجنبياً وذلك بناءً
على حق الإقليم وقد أدى الأخذ بظاهر هذا القانون
إلى التعارض مع نصوص المعاهدة الدولية الإيطالية الفرنسية التي بمقتضاها يحتفظ
الإيطاليون المولودون في تونس بجنسيتهم الإيطالية بناءً على حق الدم وقد رأت
المحكمة الفرنسية تطبيق النصوص الداخلية خارج حدود هذه المعاهدة وبذلك تم التوفيق
بين أحكام المعاهدة والتشريع الداخلي .
ولمحكمة النقض الفرنسية عدة أحكام في
هذا الشأن منها الحكم الصادر عام 1927م الذي قامت فيه المحكمة بالتوفيق بين قانون
الملكية الفكرية الفرنسي وبين الاتفاقية الدولية المبرمة فيما بين فرنسا وإسبانيا
حيث كان قانون الملكية الفكرية ينص على أنه لا يحق لتاجر يتمتع بجنسية أجنبية أن
يتمسك بنصوص هذا القانون إلا وفقاً لبعض الشروط التي من بينها أن يكون مواطناً تابعاً
لدولة يوجد فيها تشريع مماثل لصالح الفرنسيين وكانت المحكمة تنظر في مدى أحقية
مواطن إسباني يستفيد من القانون المشار إليه مع أنه لا يوجد بإسبانيا تشريع مماثل
لصالح الفرنسيين حسبما تنص عليه المعاهدة المبرمة فيما بين فرنسا وإسبانيا ، وقد
قامت المحكمة بالتوفيق بين النصوص المتعارضة حيث قضت المحكمة بأن قانون الملكية
الفكرية الفرنسي يستثني من أحكامه الأجنبي
الذي يستطيع التمسك بمعاهدة دولية ([6]).
ويضيف الدكتور الشاطبي قائلاً : أما منهج
القضاء الانجليزي في التوفيق بين أحكام المعاهدة الدولية والقوانين المتعارضة
فيتمثل في تفسير القوانين الداخلية بالتوافق مع الاتفاقيات الدولية حيث أصدرت
محكمة استئناف انجلترا عام1968م حكماً قضى بأن (من واجب المحاكم أن تفسر التشريعات
الداخلية على النحو الذي تتوافق فيه مع الاتفاقيات الدولية وليس على النحو الذي
تتعارض معه) .
ويذكر الدكتور الشاطبي أنه بالنسبة
للقضاء في مصر فقد قضت محكمة النقض بشأن التعارض بين معاهدة بروكسل الدولية التي
انضمت إليها مصر عام 1940م وأحكام قانون التجارة البحري المصري ، حيث قضت المحكمة المشار
إليها بأنه إذا كانت معاهدة بروكسل لا تنطبق في صدد النقل البحري الدولي إلا في
نطاق محدود فإنه لا يكون من شأن هذه المعاهدة أن تؤثر على أحكام قانون التجارة
البحري اللاحق لها والذي يعد ناسخاً لها لأن التعارض يستتبع إلغاء نص تشريعي بنص
في تشريع لاحق ، ولا يكون هذا النسخ طبقاً للمادة (2) من القانون المدني إلا إذا
ورد النصان في محل واحد بحيث يكون من المحال إعمال النصين معاً ، إما إذا اختلف
المحل فإنه يتعين تطبيق كل نص في محله بصرف النظر عما بينهما من مغايرة طالما أن
لكل نص محله الخاص، ولا يمنع من ذلك ازدواج التشريع في قانون البلد الواحد لأن
المشرع هو الذي يقدر الحكمة من هذا الازدواج
وعلى القاضي أن يطبق التشريع على ما هو عليه ([7])
.
أما عندما يحدث التعارض الحقيقي بين
الاتفاقية الدولية والقانون الوطني ويعجز القاضي الوطني عن التوفيق بين الأحكام
المتعارضة في الاتفاقية الدولية والقانون الوطني فيذكر الدكتور الشاطبي أنه ينبغي
عندئذ التفرقة بين القانون الوطني السابق على الاتفاقية والقانون اللاحق لها – ففي
حالة التعارض التام أو الحقيقي بين القانون السابق والاتفاقية اللاحقة وطبقاً
للقاعدة المعروفة (القانون اللاحق يلغي السابق ) فطبقاً لهذه القاعدة فالاتفاقية
اللاحقة تلغي القانون السابق عليها
إلا أن بعض الفقهاء يذهبون إلى أن نصوص الاتفاقية الدولية لا تؤدي إلى إلغاء
النصوص القانونية الوطنية المعارضة لها وإنما تؤدي فقط إلى تعطيل هذه النصوص
الوطنية أو وقف تطبيقها ، لأن الانسحاب من الاتفاقية الدولية أو إنهاء الاتفاقية
يتوقف على إرادة الدول الأطراف فيها وفي أي وقت ، فإذا انقضت تلك الاتفاقية لأي
سبب من الأسباب أعيد العمل بذلك القانون([8])،
وإذا كان التعارض واقعاً بين الاتفاقية السابقة والقانون اللاحق فإن استبعاد
أحدهما للأخر يتوقف على مدى الدرجة التي يتمتع بها كل منهما فإذا كانت الاتفاقية
الدولية من درجة أعلى من القانون الوطني فإن القانون اللاحق لا يستبعد أحكام
الاتفاقية على الرغم من تعارضها التام معه بل تستمر الاتفاقية في التطبيق رغم صدور
قانون لاحق عليها وإذا كانت الاتفاقية الدولية تتمتع بالدرجة ذاتها التي يتمتع بها
القانون فإن القانون اللاحق يستبعد أحكام الاتفاقية الدولية السابقة عليه ([9])
.
ولا تكون الاتفاقية الدولية في حالة
تنازع مع باقي النصوص القانونية المتعارضة معها
في النظام القانوني الوطني وأنه يتعين على القضاء الوطني تطبيق نصوص الاتفاقية
الدولية
لأن مجرد وجود النصوص القانونية الوطنية المتعارضة معها ضمن مواد القانون وإبقاء
المشرع عليها دون التدخل لإلغائها صراحة لا يعني نفاذها بالمعنى القانوني وفقاً
لمبدأ المشروعية
وهي – تعارضها مع قواعد الشرعية الدولية – كالعدم سواءً الأمر الذي يقطع باختلاف
هذا التعارض عن النظام القانوني لتنازع القوانين الذي تنظمه قواعد القانون الدولي
الخاص وأحكامه ، وعند عجز القضاء الوطني عن التوفيق بين أحكام الاتفاقية الدولية
والقانون الوطني لتعارضهما تعارضاً حقيقاً فعندئذ لا يتفق القضاء الوطني في كثير
من الدول على حل موحد لهذا التعارض وإنما يختلف الموقف بشأنها بحسب ما إذا كان
السائد في الدولة هو مبدأ وحدة القانون أو مبدأ الازدواج ، فإذا كان السائد في
النظام الداخلي مبدأ ثنائية القانون ففي هذه الحالة لا تعد الاتفاقية الدولية مصدراً
لقاعدة قانونية داخلية وإنما تكتسب هذه الصفة نتيجة العمل القانوني الذي يحولها
إلى قاعدة داخلية وعندئذ تصبح الاتفاقية تشريعاً وطنياً مثله في ذلك مثل سائر
التشريعات الوطنية المختلفة وتسري عليها القواعد العامة لدفع التعارض وهي تقديم
الخاص على العام ونسخ اللاحق للتشريع السابق في حالة التماثل بين العمومية أو
التخصيص وتطبيقاً لهذه القواعد تكون الاتفاقية أولى في التطبيق من القانون إذا
كانت الاتفاقية لاحقة له أو كانت مخصصة للعام من أحكامه ، ويكون القانون أولى في
التطبيق إذا كان لاحقاً للاتفاقية ، ففي النظام الانجليزي الذي يطبق مبدأ الثنائية
القانونية فالقانون الانجليزي لا يلزم المحاكم بصفة مطلقة بتطبيق الاتفاقية
الدولية في كل الأحوال على أساس أن الاتفاقية الدولية لا تندمج ضمن المنظومة
القانونية الداخلية إلا بمقتضى قانون صادر عن البرلمان فإذا كانت الاتفاقية
الدولية قد أخذت الشكل القانوني لصدروها عن البرلمان وصارت قانوناً فعندئذ لا
يستطيع القاضي أن يخالف
هذا القانون ، لأن النظام في بريطانيا يلزم القاضي الوطني بتطبيق القانون بصفة
مطلقة
حتى لو كان متعارضاً مع الاتفاقية الدولية , ومع ذلك فلا يلجأ القاضي البريطاني إلى
ذلك
إلا في حالة عجزه عن التوفيق بين أحكام الاتفاقية الدولية والقانون البريطاني عن
طريق تفسير أحكام الاتفاقية بما يتفق وأحكام القانون الداخلي .
أما في الدول الأخرى التي تأخذ نظمها
القانونية بمبدأ وحدة القانون فإن غالبية هذه الدول تميل إلى تغليب الاتفاقية على
القانون الدولي تطبيقاً لمبدأ تدرج القواعد القانونية باعتبار أن الاتفاقية وهي
قاعدة دولية أعلى من القواعد الداخلية الوطنية([10])
.
ومن اليمن أيضاً يذهب الدكتور/ صالح
قصيلة إلى القول بأنه في حال وجود تعارض كلي أو جزئي بين قواعد الحماية الدولية لحقوق الإنسان
في الاتفاقيات الدولية وبين قواعد القانون الداخلي فإنه يلزم عندئذ تحديد نطاق هذا
التعارض ومدى مساسه بفكرة النظام العام والآداب العامة في المجتمع وما إذا كان هذا
التعارض يمكن معالجته بطريق التحفظ عليه ومدى جواز
هذا التحفظ ، لأن التحفظ على الاتفاقية الدولية إذا لم يكن جائزاً فيتعين عندئذ
تعديل قواعد القانون الداخلية سواءً كانت هذه القواعد الداخلية دستورية أم عادية
وذلك حتى تتفق هذه القواعد الداخلية مع قواعد الحماية الدولية المنصوص عليها في
الاتفاقيات الدولية ، وقد التزمت أغلب الدول الأوروبية بهذا النهج عند تصديقها على
قواعد الشرعة الدولية بمعناها الواسع (القواعد الدولية الحامية لحقوق الإنسان
وقواعد المعاهدة الأوروبية لحقوق الإنسان والبروتوكولات المكملة لها) وقبل تصديق
الدول الأوروبية على قواعد حماية حقوق الإنسان الدولية والإقليمية عملت الدول
الأوروبية على تعديل أو إلغاء ما يتعارض من قوانينها الوطنية مع القواعد الدولية،
وهذا هو الوضع هو الذي يجب أن تأخذ به جميع الدول لتحقيق حماية فاعله لحقوق
الإنسان ، ولكن الواقع يغاير ذلك ولاسيما في دول العالم الثالث التي تسارع
بالمصادقة على الاتفاقيات الدولية كي تظهر تلك الدول أمام الرأي العالمي بأنها
حامية لحقوق الإنسان ولكن هذه الدول
لا تُعدل قوانينها الوطنية كي تنسجم مع الاتفاقيات الدولية([11])
.
الفرع الثاني
دفع التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين الوطنية عند
الفقه بمصر
يذكر الدكتور على صادق أبوهيف بأنه من
المؤكد طبقاً لقواعد القانون الدولي
أنه يجب على كل دولة أن توفق بين نصوص قانونها الداخلي وبين القواعد الدولية وأن
تصدر من التشريعات ما يكفل تنفيذ التزاماتها الدولية على وجه كامل ، ويضيف الدكتور
أبوهيف :
بأن القضاء الدولي قد استقر على اعتبار القانون الدولي في مرتبة تعلوا على القانون
الوطني
بحيث يقع على عاتق كل دوله أن تجعل نصوص قانونها متفقة مع القواعد والالتزامات
الدولية وأن الدولة تكون مسئولة عن كل إخلال بقواعد القانون الدولي أو التزاماتها
الدولية يكون ناشئاً عن تعارض قانونها الداخلي مع هذه القواعد أو الالتزامات أو عن
أي نقص فيه ولا يجوز للدولة أن تتحلل من هذه المسئولية بحجة أن نصوص قانونها
الداخلي لم تسمح لها بمراعاة تلك القواعد الدولية أو تنفيذ تلك الالتزامات , وقد
أقر القضاء هذه المسئولية دون تردد في جميع المنازعات التي رفعت إليه([12]).
ويذكر الدكتور أبوهيف أن القاضي الوطني
يطبق قواعد القانون الدولي العام في كل ما يعرض عليه من مسائل يتناولها هذا
القانون إذا لم يتعرض لها القانون الداخلي طالما أنه لا يترتب
على هذا التطبيق إخلال بنصوص قانونه الوطني ، ويذكر الدكتور أبوهيف أيضاً أنه لا
يمكن
أن تلغي قاعدة دولية بقاعدة داخلية تتعارض معها وإنما يحصل هذا الإلغاء أو التعديل
عن طريق الإجراءات التشريعية التي يحددها قانون الدولة ، كما يعمل القاضي الوطني
بنصوص قانونه الداخلي قبل غيره ، فإذا تعارض أحد هذه النصوص مع قاعدة دولية قام
القاضي الوطني بتطبيق النص الداخلي مع ما فيه من تعارض مع القانون الدولي ولكن
تكون الدولة في هذه الحالة عرضة للمسئولية الدولية إذا ترتب على ذلك مساس بحقوق
دول أخرى .
وفي مصر أيضاً يذكر الدكتور/ عوض
عبدالجليل الترساوي : أنه يجب على الاتفاقيات الدولية أن تحترم الدستور وأن لا
تتعارض مع أحكام الدستور ومقوماته لأن الأحكام والنصوص الدستورية تمثل القواعد
والأصول التي يقوم عليها نظام الحكم في الدولة وأن لهذه القواعد والنصوص مقام
الصدارة بين قواعد النظام العام ، وفي هذا المعنى قضت المحكمة الدستورية العليا
بمصر بأن (نصوص الدستور تمثل القواعد والأصول التي يقوم عليها نظام الحكم
في الدولة ولها مقام الصدارة بين قواعد النظام العام التي يتعين التزامها ومراعاتها
باعتبارها أسمى القواعد الآمرة وإهدار ما يخالفها من تشريعات , وهذه القواعد
والأصول هي التي يرد إليها الأمر في تحديد ما تتولاه السلطات العامة من وظائف
أصلية وما تباشره كل منها
من أعمال أخرى وبالتالي فإن أي قانون بما في ذلك المعاهدات الدولية لا يمكن إلباسه
وصف الشرعية إذا ما انتهك أو تعارض مع أحكام الدستور) ويلاحظ وبحق أن المحكمة
الدستورية العليا تنظر إلى النصوص الدستورية على اعتبار من التجانس والتناغم
والتساوي الكامل فيما بينها في القيمة القانونية ، فالنصوص الدستورية لا تتفاوت
فيما بينها أو تختلف من حيث القيمة القانونية([13])
.
الفرع الثالث
دفع التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين الوطنية في
الفقه بالعراق
يذهب الأستاذ/تأميم العزاوي إلى أنه
لتحديد الأولوية بين الاتفاقيات الدولية والقوانين الوطنية
في الدول التي لم تعط للاتفاقيات الدولية درجة أعلى من التشريعات الوطنية ففي
هذه الدول لابد من العودة إلى أحكام اتفاقية فيينا لقانون المعاهدات الصادرة في
23/5/1969م التي نصت في المادة (26) على أن (العقد شريعة المتعاقدين فكل معاهدة
نافذة تلزم أطرافها ويجب أن تنفذها الأطراف بنية حسنة) في حين نصت المادة (27) من
الاتفاقية ذاتها على
أنه (لا يجوز لأي طرف أن يستظهر بأحكام قانونه الداخلي لتبرير عدم تنفيذه معاهدة
ما)
ولذلك يصرح العزاوي بأنه في حالة التعارض بين الاتفاقية الدولية والقانون الوطني
يجب
على القاضي الوطني أن يطبق أحكام الاتفاقية الدولية للأسباب الآتية :
1- يعد
القضاء الوطني أحد أجهزة الدولة , لذا فإنه ملزم بتطبيق الاتفاقية الدولية لكون
الدولة بكل أجهزتها ملتزمة بتطبيق الاتفاقيات الدولية .
2- منذ
مصادقة الدولة أو انضمامها إلى الاتفاقية الدولية ونشرها في الجريدة الرسمية
للدولة تصبح الاتفاقية جزءً من النظام القانوني الوطني كالدستور والقوانين الوطنية
، فالقضاء ملزم بتطبيق أحكام النظام القانوني ومثال على ذلك قضية إضراب عمال
وسائقي السكك الحديدية في مصر التي صدر فيها حكم ببراءة المتهمين في 16/4/1987م
حيث استند الدفاع على نص المادة (8) الفقرة (د) من العهد الدولي للحقوق الاقتصادية
والاجتماعية والثقافية التي تبيح الإضراب وتجعله حقاً والتي تتعارض مع المادة
(124) من قانون العقوبات التي تحرم الإضراب ، وفي هذه القضية أصدرت المحكمة قرارها
ببراءة المتهمين استناداً إلى العهد الدولي المشار إليه والذي تحول إلى تشريع مصري
منذ تاريخ14/4/1982م وهو تاريخ نشر العهد الدولي في الجريدة الرسمية بمصر
بعد المصادقة عليه وبذلك اكتسب العهد صفة التشريع المصري .
3- كما
يمكن للقضاء الوطني أن يستند إلى قاعدتين مهمتين من قواعد تنازع القوانين
وهما القاعدة الأولى هي أن التشريع اللاحق ينسخ التشريع السابق إذا كانت الاتفاقية
الدولية قد صدرت بعد صدور القانون الوطني عملاً بمبدأ التنازع من حيث الزمان ، أما
القاعدة الثانية فهي قاعدة أفضلية الأحكام التي تشكل حقوقاً مكتسبة وردت في قوانين
وطنية أو اتفاقيات دولية تكون أدق تحقيقاً للحقوق المنصوص عليها في الاتفاقية الدولية،
فعلى سبيل المثال ما يأتي :
أ- الفقرة
(ثانياً) من المادة (5) من العهدين الدوليين لحقوق الإنسان التي تنص
على أنه (لا يقبل أي قيد أو تضييق على أي من حقوق الإنسان الأساسية المعترف بها أو
النافذة في أي بلد تطبيقاً لقوانين أو اتفاقيات أو أنظمة أو أعراف بذريعة كون هذا
العهد لا يعترف بها أو كون الاعتراف بها أضيق مدى ) .
ب- نصت
الفقرة (2) من المادة (16) من اتفاقية مناهضة التعذيب على أن لا تخل أحكام هذه
الاتفاقية بأحكام أي صك دولي أخر أو قانون وطني يحظر المعاملة
أو العقوبة القاسية واللإنسانية أو يتصل بتجريم المجرمين أو طردهم .
ج- المادة
(41) من اتفاقية حقوق الطفل على أنه ليس في هذه الاتفاقية ما يمس
بأي أحكام تكون أسرع إفضاءً إلى إعمال حقوق الطفل والتي ترد في قانون دوله طرف أو
في القانون النافذ في تلك الدولة .
ويضيف الأستاذ/تأميم العزاوي أن ضمان
تطبيق مبدأ أفضلية التمتع بالحقوق المكتسبة هو إدراج أحكام الاتفاقية الدولية ضمن
التشريعات الوطنية توافقاً مع الاتفاقية وبغية الابتعاد عن إشكالية التعارض فينبغي
على الجهات التشريعية الوطنية تعديل القوانين الوطنية لإزالة أي تعارض
مع الاتفاقيات الدولية([14])
.
الفرع الرابع
دفع التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين والوطنية في
الفقه بالمغرب
أما في المغرب فقد اختلف الفقه هناك
بشأن التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين الوطنية حيث اختلف الفقه هناك على
اتجاهين :
الاتجاه الأول :
تمثله الحركة الإسلامية المغربية، ويدافع هذا الاتجاه على مشروعية قيام الدول بملائمة
الاتفاقيات الدولية بشكل لا يتعارض مع ثوابتها الوطنية والدينية والسيادية، وبشكل
يحفظ خصوصيتها بمنأى عن التنميط المرتبط بحركة العولمة وفرض تعليماته على الدول،
وهذا مرتبط بشكل أساسي مع قضايا استكمال مشروع النهضة والتحرر من التبعية التي
فرضها الاستعمار، ثم بعد ذلك النخب الوظيفية التي استمرت بعد الاستقلال والتي
ساهمت في تكريس وضعية التبعية للخارج، ولهذا ترى الحركة الإسلامية المغربية أن
التوازن ضروري، ويجب
أن يتم الحفاظ على السيادة الوطنية والاحتكام إلى المرجعية الإسلامية وفي الوقت ذاته
ينبغي الانفتاح على القوانين والمواثيق الدولية بما لا يتعارض مع هذه الثوابت.
وفي هذا الاتجاه اعتبرت
الأستاذة جميلة المصلي (نائبة برلمانية عن حزب العدالة والتنمية) نفسها أنها تنتمي
إلى المقاربة الوسطية في التعامل مع هذا الموضوع، وذلك بالعمل على اعتماد مبدأ
ملائمة الاتفاقيات الدولية مع القوانين الوطنية بما لا يتعارض مع الثوابت الوطنية،
باعتبار أن معظم الاتفاقيات الدولية تهدف إلى النهوض بالإنسان وتحسين وضعيته، ولا
يمكن إلا تثمين هذه الغايات النبيلة والعمل على دعمها، فلا يمكن مثلا الوقوف ضد
القانون الخاص بحماية الأطفال والذي يسعى إلى ضمان حقوقهم الأساسية، ولكن في الوقت
ذاته بالنسبة للبنود المتعلقة بحرية الدين والمعتقد ينبغي التحفظ عليها باعتبار أن
المغرب بلد مسلم، ولا يمكنه القبول بهذا البند من الاتفاقية لتعارضه مع الدستور
المغربي والقوانين الوطنية.
وفي السياق ذاته ذهبت
الأستاذة جميلة المصلي إلى أن هناك مجالا واسعا للتوافق بين الاتفاقيات الدولية
والقوانين الوطنية وأن مجال التحفظ يمثل حيزا ضيقا مرتبط ببعض البنود في هذه
الاتفاقيات التي تتعارض مع السيادة الوطنية والمعتقدات الدينية، وهنا ينبغي إعمال
مبدأ التحفظات، لأنه حق مكفول لجميع الدول، وتستعمله من دون إحساس بعقدة أو نقص،
بل وهناك العديد من التجارب المقارنة في الشرق والغرب التي استعملت هذا المبدأ
بشكل عادي عندما يتعلق الأمر بسيادتها الوطنية أو عندما تتعارض الاتفاقيات الدولية
مع ثوابتها الدينية، فمثلا بالرغم من كون الولايات المتحدة الأمريكية تعتبر من
الدول الكبيرة والمتقدمة إلا أنها لم توقع
على الاتفاقية الدولية بشأن إلغاء كل أشكال التمييز ضد المرأة (سيداو)، وهذا لم
يؤثر عليها كدولة قوية، ولم تحس بأي نقص أو عقدة نتيجة لذلك، بل إن الولايات
المتحدة تعد من الدول التي ترفض التوقيع على عدد من الاتفاقيات الدولية، مثل
اتفاقية حقوق الطفل واتفاقية كيوتو حول البيئة...، وكذلك سجلت عددا من التحفظات على
عدد من البنود في الاتفاقيات الدولية، هناك أيضا الصين، فقد سجلت تحفظا على البند
29 من اتفاقية السيداو، واسبانيا تحفظت
على البند الخاص بوراثة العرش. أما على مستوى العالم العربي، تعتبر تونس من الدول
التي قطعت أشواطا في مجال العلمانية، وتعتبر دولة متقدمة في هذا المجال، ولكن
بالرغم
من ذلك تحفظت تونس على اتفاقية سيداو بخصوص البنود المتعلقة بالإرث والتسمية
للأبناء، نفس الشيء ذاته ينطبق على عدد من الدول العربية الأخرى التي قامت بتسجيل
تحفظاتها
في كل مرة على هذه الاتفاقيات، مثل المملكة العربية السعودية التي تحفظت على
المادة 16
من اتفاقية (سيداو) ، نظرا لتعارضها مع الشريعة الإسلامية، ثم أيضا المغرب، الذي
أبدى تحفظاته على عدد من البنود الخاصة في مجموعة من الاتفاقيات ، ومن ضمنها
اتفاقية بكين، حيث تحفظ على الفقرة الثانية من المادة التاسعة وكذا المادة السادسة
عشرة والمادة التاسعة والعشرين.
ويعتمد هذا الاتجاه
في موقفه بشأن الاتفاقيات الدولية، على ثلاثة مرتكزات،
وهي أولا: مرتكز السيادة الوطنية ، واعتبار القوانين الوطنية مقدمة على القوانين
الدولية وحق الدول في الحفاظ سيادتها الداخلية ، وكون الدستور هو الوثيقة الأسمى التي
تحتكم إليها الدولة ومختلف الفعاليات المجتمعية والسياسية، وبالتالي لا ينبغي أن
يتم فرض الوصاية
على المغرب بأي شكل من الأشكال، سواء من خلال الاتفاقيات الدولية أو المساعدات
الإنسانية أو غيرها، ثانيا: مرتكز ديني، باعتبار أن الدستور المغربي يعتبر في
الفصل السادس
من الدستور أن الإسلام دين الدولة، ولذلك ينبغي أن تكون القوانين التي تشرعها
الدولة منسجمة مع المرجعية الإسلامية للدولة، ثم أن المجتمع المغربي في عمقه مجتمع
متدين وبالتالي لا ينبغي أن يتم التشريع لقوانين معاكسة لإرادة الأغلبية الساحقة
للمجتمع المغربي، ثم ثالثا وأخيرا: مرتكز مناهضة التنميط الثقافي، باعتبار أن
المغرب كغيره من دول العالم الثالث يقع تحت ضغط العولمة والرغبة في توحيد الشعوب
والثقافات ومسح الخصوصيات الثقافية للشعوب، خصوصا وأن العديد من القوانين الدولية
تسعى على القيام بهذه الوظيفة عبر الضغط على الحكومات من أجل تسريع تنفيذها.
الاتجاه
الثاني :
في مقابل التوجه الإسلامي المعتدل السابق ذكره ، يبرز تيار علماني يدعو بشكل واضح
إلى أولوية المرجعية الدولية على القوانين الوطنية بما فيها المرجعية الإسلامية ،
وبأنه في حالة وجود تعارض بين المرجعية الدولية والمرجعية الإسلامية يتم تقديم
المرجعية الدولية، فقد ذهبت خديجة الرياضي (رئيسة الجمعية المغربية لحقوق الإنسان)
إلى أن الدول ليس من حقها استعمال التحفظات، باعتبار أن الأمم المتحدة وضعت هذا
المبدأ من أجل تسهيل التوقيع على الاتفاقيات من طرف الدول، وبأن عدة دول تستعمل
هذا المبدأ من أجل عدم تنفيذ بعض البنود التي تكون في أحيان كثيرة أساسية في هذه
الاتفاقيات مما يقف عائقا أمام استفادة المواطنين من مقتضيات الاتفاقيات.
المدخل الأساسي
لتغيير هذه الوضعية حسب التيار العلماني هو المدخل الدستوري، بحيث يعتبر أن الصيغة
الحالية للدستور باعتباره أسمى مرجعية لا يسمو إلى تطلعات التيار العلماني المدافع
عن سمو المرجعية الدولية بحيث يدعو هذا التيار إلى اعتبار المدخل الدستوري أساسيا
من اجل التنصيص في الدستور على سمو المرجعية الدولية على القوانين الوطنية وعلى
النص في ديباجته على تثبيت معايير حقوق الإنسان، والتنصيص على العلمانية وفصل
الدين عن الدولة([15]).
الفرع الخامس
موقف القضاء الدولي
من دفع التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين الوطنية
استقر القضاء الدولي
منذ القرن التاسع عشر على تغليب قواعد القانون الدولي
على التشريعات الوطنية حيث تنظر المحاكم الدولية إلى القواعد الدولية على أنها
تسمو
على قواعد القانون الوطني عند التعارض بينهما ، ويظهر ذلك من الأحكام التي أصدرتها
تلك المحاكم ومن تلك الأحكام الحكم الصادر عن محكمة التحكيم الدولية في قضية
السفينة الألباما1872م فيما بين الولايات المتحدة الأمريكية وانجلترا ، والحكم
الصادر عن محكمة التحكيم الدولي عام1875م فيما بين الولايات المتحدة الأمريكية
وكولومبيا بشأن قضية مونتيجو والأحكام الصادرة في قضايا تبادل السكان بين تركيا
واليونان عام1975م وقضية المناطق الحرة فيما بين فرنسا وسويسرا عام1930م وقضية
حقوق الرعايا الأمريكيين
في المغرب عام1952م وقضية حضانة الأطفال فيما بين هولندا والسويد عام1958م وقضية
إغلاق مقر منظمة التحرير الفلسطينية بنيويورك عام1988م وقضية تعيين الحدود فيما
بين قطر والبحرين وغيرها من الأحكام المبينة تفاصيلها ([16])
.
خاتمة البحث
الحمد لله الذي
بنعمته تتم الصالحات الذي وفقني إلى إتمام هذا البحث والذي أحسب أني قد توصلت فيه
إلى نتائج وتوصيات عدة خلاصتها مبينة على الوجه الآتي :
أولاً : نتائج
البحث :
ويمكن
عرض خلاصة أهم نتائج البحث على النحو الآتي :
1- تعارض
النصوص مشكلة تعاني منها القوانين الوطنية التي تتناقض وتتعارض فيما بينها في بعض
نصوصها كما تظهر هذه المشكلة في التعارض والتناقض الذي يحدث فيما بين الاتفاقيات
الدولية من جهة والقوانين الدولية من جهة أخرى ، كما أن مشكلة التعارض تظهر فيما
بين الاتفاقيات الدولية ذاتها التي تتناقض وتتعارض فيما بينها في بعض بنودها ، وقد
اقتصرنا في هذه الدراسة على البحث في التعارض الذي يحدث فيما بين القوانين الوطنية
والاتفاقيات الدولية ، لأن قانون المعاهدات الدولي المبرم في لاهاي قد حدد كيفية
معالجة التعارض فيما بين الاتفاقيات الدولية ذاتها وقد بحثنا ذلك في دراستنا
المنشورة بعنوان (مبدأ تدرج التشريعات) .
أما
التعارض الذي يحدث فيما بين نصوص القوانين الوطنية فالقوانين الوطنية ذاتها تبين
القواعد والأحوال المتبعة لدفع هذا التعارض ومعالجته ، إلا أنه من المؤسف حقاً خلو
القانون المدني اليمني من هذه القواعد وهو ما يضاعف المشكلة أمام القضاء والفقه
باليمن.
2- هناك
من يفرق بين مصطلح (التناقض) ومصطلح (التعارض) فمصطلح (التناقض) عند هؤلاء هو
اختلاف الحكم تماماً بين النصين في المحل الواحد ، في حين أن مصطلح (التعارض) يعني
اختلاف الحكم في بعض الجزئيات في المحل الواحد ، وهناك من يستعيض عن مصطلح
(التناقض) بمصطلح (التعارض الكلي) ويستعيض عن مصطلح (التعارض) بمصطلح (التعارض
الجزئي) وعلى كل حال فلا مشاحه في الاصطلاح .
3- يحدث
التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين الوطنية حينما تتضمن النصوص الوطنية
أحكاماً مخالفة كلياً أو جزئياً للنصوص المماثلة لها في الاتفاقيات الدولية ، ولا
يحدث هذا التعارض إلا في نصوص قليلة مثل النصوص التي تضمنها قانون الجرائم
والعقوبات اليمني على نحو يعارض ما ورد في الاتفاقيات الدولية كالنصوص المتعلقة
بالقصاص وعقوبة الجلد وعقوبة القطع والصلب وعقوبة الإعدام ، وكذا النصوص التي
تضمنتها اتفاقية (السيداو) على نحو يخالف ما ورد في الدستور وبعض القوانين اليمنية
كإلغاء ولاية الأب على أبنته والسماح بزواج المسلمة من غير المسلم والسماح للبنت
باختيار مسكنها من غير أذن أبيها أو أخيها والسماح للمرأة بإقامة علاقة جنسية خارج
نطاق الزواج الشرعي والمساواة بين الذكور والإناث في الميراث ومنع الفصل بين
الطلاب والطالبات وكذا إباحة نظام التبني الذي تحرمه الشريعة الإسلامية .
أما
الغالبية العظمى من النصوص في الاتفاقيات الدولية والقوانين والوطنية فإنها
متوافقة.
4- هناك
قواعد عامة لدفع التعارض بين النصوص ، وهذه القواعد العامة يتم استعمالها لدفع
التعارض بين النصوص في الشريعة الإسلامية كما أنه يتم استعمالها لدفع التعارض بين
النصوص في القوانين الوطنية ، كما أنه يتم استعمالها لدفع التعارض بين نصوص
الاتفاقيات الدولية ونصوص القوانين الوطنية ، وهذه القواعد هي قاعدة الجمع بين
النصوص المتعارضة وقاعدة النص المتأخر ينسخ النص المتقدم أو يبينه وقاعدة الترجيح
حيث يتم إعمال النص الراجح ويُهمل النص المرجوح ، وقاعدة التوقف وهي الامتناع عن
تطبيق النصين المتعارضين حتى يتم حسم التعارض .
5- أهم
وسيلة قانونية لدفع التعارض بين القوانين الوطنية والاتفاقيات الدولية هو موقف
الدستور من الاتفاقيات الدولية وتنصيصه على مرتبة ودرجة الاتفاقيات الدولية ضمن التشريعات
الوطنية ، ومعلوم أن الاتفاقيات الدولية تختلف درجتها في الدساتير المختلفة ، بل أن درجة الاتفاقيات الدولية تختلف في الدولة
الواحدة ، باختلاف نوع هذه الاتفاقية
أو غرضها ، فطبقاً للدستور اليمني نجد أن الاتفاقيات الدولية التي اشترطت المادة
(91) من الدستور اليمني مصادقة مجلس النواب عليها تكون بمثابة قوانين وطنية وتكون
درجتها مساوية للقوانين الوطنية وهذه الاتفاقيات هي الاتفاقيات السياسية
والاقتصادية الدولية ذات الطابع العام خاصة تلك المتعلقة بالدفاع أو التحالف أو
الصلح أو السلم
أو تعديل الحدود أو تلك التي يترتب عليها التزامات مالية أو التي يحتاج تنفيذها
إلى إصدار قانون ، أما المعاهدات والاتفاقيات الدولية التي لا تحتاج إلى مصادقة
البرلمان فلا تكون بمثابة قوانين وطنية ولكن تكون درجتها هي درجة اللوائح أو
القرارات وهذه الاتفاقيات هي الاتفاقيات التي يصادق عليها رئيس الجمهورية بعد
موافقة مجلس الوزراء والتي لا تحتاج إلى
تصديق مجلس النواب والمنصوص عليها في المادة (118) من الدستور ، إضافة إلى ما سبق
فهناك اتفاقيات دولية ثنائية ليست من قبيل الاتفاقيات ذات الطابع العام المشار
إليه في المادة (91) من الدستور ، وهذه الاتفاقيات الثنائية التي تبرمها الوزارات
مع نظيراتها في الدول الأخرى تكون بمثابة القرارات الإدارية وتكون درجتها في
التسلسل الهرمي هي درجة القرارات الإدارية ، وتختلف مرتبة ودرجة الاتفاقيات ضمن
التشريعات الوطنية في الدول المختلفة فبعض الدول تنص دساتيرها على جعل الاتفاقيات
الدولية تسمو على التشريعات الوطنية كالولايات المتحدة الأمريكية وهولندا وهناك
دول تجعل الاتفاقيات الدولية بمثابة القوانين الوطنية .
وعند
تطبيق مبدأ التدرج لدفع التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين الوطنية نجد
أن الاتفاقية الدولية إذا كان الدستور ينص على سموها فإنه لا يجوز لأي قانون وطني
أن يعارضها ، فإن حدث أن عارضها فيتم عندئذ تطبيق نص الاتفاقية الدولية ويُهمل
النص المعارض لها في القانون الوطني , أما إذا كانت درجة الاتفاقية الدولية بمثابة
القانون العادي الوطني فيتم تطبيق القواعد العامة عند تعارضها مع القوانين الوطنية
الأخرى ، وأما إذا كانت درجة الاتفاقية الدولية هي درجة اللوائح والقرارات
الإدارية فلا يجوز لها أن تعارض القوانين الوطنية الأعلى منها درجة احتراماً لمبدأ
التدرج .
ومن
هنا تبرز أهمية مبدا التدرج في دفع التعارض بين الاتفاقيات الدولية والقوانين
الوطنية .
6- اختلف
الفقه العربي اختلافاً متشعباً وواسعاً بشأن التعارض بين الاتفاقيات الدولية
والقوانين الوطنية ، ومع هذا الخلاف إلا أن غالبية الفقه العربي تذهب إلى تغليب
القواعد الدولية على القوانين الوطنية عند التعارض ، وقلة من الفقه العربي تذهب
إلى تغليب الاتفاقيات الدولية على القوانين الوطنية عند تعارضهما – وهناك قلة من
الفقه العربي تذهب إلى تغليب الاتفاقيات الدولية على القوانين الوطنية إلا إذا كان
ما ورد في الاتفاقيات الدولية ينتهك السيادة الوطنية أو المعتقدات الدينية أو
النظام العام أو الآداب العامة , وأنه إذا خالفت الاتفاقيات أياً من أحكام الشريعة
الإسلامية فإنها في الوقت ذاته تتعارض مع الدساتير في الدول الإسلامية التي تنص
على أن: الشريعة الإسلامية مصدر القوانين جميعاً أو المصدر الرئيسي للتشريع مما
يجعل الدساتير عندئذَ أولى في التطبيق من الاتفاقيات الدولية .
أما
الباحث والمعد لهذه الدراسة فانه يذهب إلى تغليب الاتفاقيات الدولية على القوانين
عند التعارض شريطة أن لا يكون ما ورد في الاتفاقية الدولية يخالف صراحة نص شرعي
صريح قطعي الثبوت والدلالة أو يخالف الإجماع المعتبر شرعاً .
7- القضاء
الدولي استقرت أحكامه على تغليب نصوص الاتفاقيات الدولية على نصوص القوانين
الدولية عند تعارضهما .
ثانياً :
توصيات البحث :
من
خلال هذا البحث بجزئياته وتفاصيله فإن الباحث يوصي بالأتي :
1- تضمين
القانون المدني اليمني القواعد العامة التي تعالج التعارض بين النصوص لما لذلك من
أهمية بالغة في معالجة التعارض بين النصوص سواءً الوطنية أو الدولية ، وحتى يواكب
القانون المدني اليمني نظيراته القوانين المدنية العربية وغيرها .
2- الدراسة
الوافية والتفصيلية لأوجه التعارض بين القوانين اليمنية والاتفاقيات الدولية
للتأكد مما إذا كانت هذه الأوجه تستند إلى نصوص شرعية صريحة قطعية الثبوت والدلالة
.
3- دراسة
مسألة تحفظ الدول على الاتفاقيات الدولية وشروطه وضوابطه وآثاره ونطاقه ، وبيان
الاتفاقيات الدولية التي تحفظت اليمن على بعض بنودها ومعرفة البنود التي تحفظت
عليها وأسباب التحفظ وأوجه التحفظ .
4- نشر
هذه الدراسة على أوسع نطاق واعتمادها ضمن مواد التوعية المستدامة بأهمية
الاتفاقيات الدولية وإشكالات تطبيقها أمام القضاء اليمني ، وكذا اعتماد هذه
الدراسة ضمن البرامج التدريبية والندوات والورش المعنية بتطبيق الاتفاقيات الدولية
أمام القضاء اليمني .
5- دراسة
فكرة النظام العام وتأثيرها على تطبيق الاتفاقيات الدولية – باعتبار هذه المسألة
الحساسة من أهم الإشكاليات التي تثار عند تطبيق الاتفاقيات الدولية .
وختاماً
: نسأل الله التوفيق والسداد والحمد لله في البدء والختام والصلاة والسلام على
النبي محمد بدر التمام وعلى آله وصحبه والكرام .
|
|
|
د..عبد المؤمن شجاع الدين |
|
|
|
صنعاء المحروسة في يونيو
2011م |
[1]/ سورة البقرة – الآية رقم (224)
.
[2]/ التناقص الإجرائي – د. رمضان إبراهيم علام – مكتبة الوفاء
القانونية – الإسكندرية – الطبعة الأولى – 2010م ص13 .
[3]/ سورة النساء – الآية رقم (176)
.
[4]/ سورة الأحزاب الآية رقم
(5) .
[5]/ دور القضاء الرقابي أثناء تطبيق المعاهدات – د.عيده يحيى الشاطبي
- ورقة عمل مقدمه إلى نقابة المحامين صـ4
.
[6]/ الشاطبي المرجع السابق
صـ5 .
[7]/ الشاطبي المرجع السابق
صـ6 .
[8]/ علي القهوجي – المعاهدات الدولية صـ72 مذكور عند الدكتور
الشاطبي صـ6 .
[9]/ جمال عبدالناصر مانع – القانون الدولي العام صـ151 – مذكور عند
الدكتور الشاطبي صـ6 .
[10]/ الدكتور الشاطبي المرجع ذاته صـ7 .
[11]/ د.صالح قصيلة – تنفيذ الالتزامات بالاتفاقيات الدولية – ورقة عملية
مقدمة إلى ندوة نقابة المحامين - مايو 2010م صـ11 .
[12]/ د. علي صادق أبوهيف – القانون الدولي العام – صـ91 , 92 , 93 .
[13]/ د. عوض الترساوي -
المعاهدات الدولية أمام القضاء الدستوري صـ83 .
[14]/ الأستاذ/ تأميم العزاوي – حقوق الإنسان في الاتفاقيات الدولية صـ6 .
[15]/ محمد مصباح – الإسلاميون والعلمانيون في المغرب والموقف من الاتفاقيات
الدولية صـ2 .
[16]/ انظر موقف للقضاء الدولي من التعارض بين الاتفاقيات الدولية
والقانون الداخلي- الأستاذة حسينة شرون الأستاذة بجامعة بسكرة بالجزائر– مجلة
المفكر ص186
